因强奸出生的子女与生父间法律关系的研究

发布时间:2008-05-15浏览次数:3536

学生:郑准 朱文秀林美雅 姚雅莉   指导老师:杜力夫

福建师范大学法学院05级法学专业

 

【摘要】因强奸出生的子女与生父间的关系在法律规则中无明确可适用的条文,导致父亲角色的缺失,不利于子女的抚育。本文试图从法律与伦理道德和风俗习惯的联系入手解释相关法律的社会目的,并以此为出发点来解决因强奸出生的子女与生父间法律关系的矛盾,再从民法基本理论层面分析类似情形可能引起的问题,最后提出立法上的建议,同时也是对在无明确法律规则的情况下该如何适用法律的探讨。

【关键词】强奸出生;社会目的;抚育;亲权

【项目名称】恩怨之间——对基于强奸而出生的子女与其生父间法律关系的研究

【项目编号】BKW2007005

 

网络上广泛流传着一个案例,引起了众多网民及法律从业者的激烈讨论。案例如下:

25年前,一名23岁的女子被邻居一个40岁的男子强奸后怀孕,该名男子因还犯有其他罪行被法院判了无期徒刑。该名受害女子的父母在得知女儿被强奸并怀孕后,将她嫁给了一名没有生育能力的残疾人,后生下一女孩。现在这名女子的女儿已经长大,正在与男朋友谈论婚嫁之事。而就在这时,她的那名亲生父亲被释放出狱(他现在已经老年,并患有了疾病),并知道了她是他强奸邻家女子而生下的他的女儿,于是他找到了她们母女俩,提出了父女相认并赡养他的要求,而且还威胁她的女儿,如果她不赡养他,他会找她的男朋友讲她的身世,还会到法院去告她不赡养父亲。

一、问题的提出

对这起案例,在激起读者们强烈愤慨的同时,也在读者之间,尤其是法律从业者之间引发了激烈的争论,首先给人带来的困惑就是:强奸犯罪导致了父亲角色的缺失,女孩的生父从未抚育过它,那这名女孩对其生父亲还有赡养的义务吗?

法律从业者对本案的分歧主要在于对婚姻法第二十一条和第二十五条的不同理解。

《婚姻法》第二十一条的规定:父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。

《婚姻法》第二十五条规定:非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。

支持女孩没有赡养义务者认为:第二十五条只规定非婚生子女与婚生子女享有同等的权利,并没有规定非婚生子女必须承担与婚生子女相等的义务,且从权利与义务对等的原则来说,女孩的生父并没有对她履行抚养教育的义务,相应的,女孩也没有义务赡养他。

支持女孩有赡养义务者认为:第二十一条的“子女赡养扶助父母”是法定义务,更何况法律并无不履行抚养义务就不能享有受赡养的权利的规定,故权利与义务对等不能抗辩法定义务。

除法律从业者外,其他民众基于对伦理道德和风俗习惯的不同看法也分成了两派。一派认为:女孩与其生父的血缘关系是犯罪导致的,女孩无须赡养一个与她毫无亲情的人;另一派则认为:既然生父给了女孩生命,女孩赡养生父就是天经地义的。

本文试图从法律与伦理道德和风俗习惯的联系入手解释相关法律的社会目的,并以此作为解决本案矛盾的出发点,再从民法基本理论层面分析类似情形可能引起的问题,最后提出立法上的建议。

二、公序良俗原则和社会文化上的分析

从法的渊源来看,对于一起案件,当法律规范与司法解释没有明确规定时,我们应该考虑适用法律原则,那是否有可以适用的法律原则呢?法律原则不仅可以指引人们如何正确的适用规则,而且在没有相应法律规则时,可以代替规则来作出裁决,即较有把握地应付没有现成规则可适用的新情况。[①]

在本案中,显然没有明确的法律规范与司法解释可以适用,于是人们的目光自然就集中到“公序良俗原则”上。公序,即公共秩序,包括政治公序和经济公序,与本案关系不大;“良俗,即善良风俗,学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德,是特定社会所尊重的起码的伦理要求。”[②]但即使阐释了良俗的概念,也依然令人感到为难,因为良俗的标准是那样的模糊不清,无论判决女孩赡养生父与否,似乎都有符合良俗的地方。

费孝通先生在《生育制度》中说过:“文化是人类用以来满足需要的人为工具。[③]笔者认为,文化可分为具有国家意志的法和没有上升为法的伦理道德与风俗习惯两部分,本文将后者统称为社会文化。法和社会文化都是人为工具,而且法是根植于社会文化的,本案既然很难从法的层面理清头绪,那不妨先到社会文化的层面去剖析一番。

法和社会文化都是社会工具,而且法根植于社会文化,两者所要达到的社会目的是统一的,因此适用法律应以社会目的作为出发点。“善良风俗”与社会文化的联系是难以分离的,它是对社会文化的抽象概括,所以应该以社会文化的社会目的作为适用“善良风俗”的出发点,以社会文化的判断标准作为善良风俗的判断标准。

笔者认为,要研究本案中女孩和生父的法律关系,她是否有赡养生父的义务,首先要知道人类社会设置父亲这一角色的目的。有人可能会说:“人都是父母两性结合的产物,自然得有父亲,这还用得着讨论吗?”是的,生殖需要男女两性来共同完成,但笔者要讨论的不是生物性父亲,而是抚养、教育我们长大的社会性父亲。显然,生物性父亲与社会性父亲并非一定同一,弄明白人类社会设置父亲这一角色的社会目的,也就为从法的层面解决本案矛盾摆正了方向。

对于人类社会设置父亲这一角色的目的,费孝通先生也有过论述。“在人类社会里一个健全的分子所需的资格很多。一个孩子要获得这些资格非得有长期的学习不成。在一个比较简单的社会里,生活上所需的指示,技术,做人的态度,在家庭里都可以学得到。反过来说,至少得有一个家庭才能得到这些资格。因之,抚育作用不能由一女一男单独负担,有了个母亲还得有个父亲。”[④]

可见,孩子的健康成长需要一男一女的双系抚育,更好的抚育孩子就是人类社会设置父亲这一角色的目的之所在,相应的,孩子长大后应赡养的自然是社会性的父亲,因为社会认同的其实只是与孩子有社会性联系的社会性父亲,社会性父亲与生物性父亲是否同一倒属于次要问题了。当然,社会的进步已使得抚育不必然需要一男一女来共同完成,但以上的分析至少说明社会文化认同的应是有“抚育”之恩的父亲而非仅有“生育”之恩的父亲。

综上所述,因为女孩的残疾父亲将女孩抚养成人,他才是社会目的所指向的,为社会文化所应承认的,女孩真正意义上的父亲,而且其权利还受《婚姻法》第二十七条第二款的保护,“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定”。相反的,女孩的生父仅是女孩生物性的父亲,除此之外从未尽过抚养责任,他虽然扮演了生父角色,却缺失了社会性父亲的角色,不符合社会设置父亲这一角色的根本目的,自然也不符合《婚姻法》第二十一条的立法本意,可以以公序良俗原则为依据,驳回女孩生父的赡养请求。从社会文化入手,以社会目的为出发点,最后以公序良俗原则为法律依据,本案中的女孩与生父间没有任何法律关系,更没有赡养生父的义务,如此不仅合情而且合法。

三、民法理论上的分析

虽然本案能适用公序良俗原则来解释,但像本文所设情形中生父与子女间的法律关系还可能产生诸多其他问题,如受害的生母或未成年子女是否有要求犯罪的生父承担抚养费的权利,子女是否有继承生父遗产的权利,生父是否有探望未成年子女的权利等,这些问题并非仅凭公序良俗原则就能解决好,笔者将试从民法的基本理论中寻求解决的方法。

(一)受害的生母可以享有完全的亲权

亲权,是指父母对未成年子女在人身和财产上具有管教和保护的权利和义务。[⑤]亲权是基于父母的身份而获得的,是与未成年子女发生父母子女间法律关系的前提,不享有未成年子女亲权的人,即使是子女的生物性父母,也不能与未成年子女发生父母子女间的法律关系,所以笔者首先从亲权展开论述。

英国著名的法律史学家梅因认为:所有进步社会的运动到这里为止,都是一个“从身份到契约”的运动。[⑥]从身份到契约的过程,正是人格平等原则进步的过程,而人格平等是意思自治的前提和保障。[⑦]意思自治也称私法自治,“私法自治的精神在于‘个人自主’,个人既能自主决定,就其行为应‘自我负责’”。[⑧]可见身份到契约的实质就是法律赋予每个人平等的完全人格,个人成为民事法律考虑的对象,每个有权利能力及行为能力的人依法享有在法定范围内的广泛行为自由,但同时自己也得为自己的行为承担后果。

普通非婚生子女的生父、生母之间发生导致非婚生子女出生的性关系是建立在自愿(意思自治)基础上的,这就默认了非婚生子女出生的可能。换句话说,也就是生父、生母在非婚生子女出生前对其出生的可能有“合意”,这点与婚生子女的出生是无差别的。因此合意的双方应对自己行为的后果负责,也就是享有并承担与婚姻关系中的夫妻相同的权利与义务,生母与生父分享对未成年子女的亲权。

相比之下我们就会发现,在本案中,女孩的生母是在被强迫的情况下致孕的,非其自愿,也就是说在女孩的生母怀孕前,其生父与生母对女孩出生的可能并无“合意”,导致女孩出生的决定(意思自治)是生母在知道自己怀孕后单独作出的。因此胎儿的降生事实撇开生物范畴,在民法理论上是只与生母一人的行为有关的结果(自主决定的结果),所以在这种情形中,生母对其行为应自我负责,也就是可以享有对未成年子女完全的亲权并承担未成年子女的抚养义务,而生父与未成年子女间的法律关系则取决于生母的意志。至于成年子女与生父间的关系,笔者将在后面提到。

(二)本文所设情形中未成年子女抚养费的承担及生父分享亲权的可能

在上面的论述中,笔者得出的结论是“生母对未成年子女可以享有完全的亲权”,之所以用“可以”这个词,是由于笔者认为生父可因生母接受其对未成年子女承担一定比例的抚养费而分享亲权。

生下子女的决定虽然是生母一人单独作出的,但生母一人可能承担不起子女的抚养费用,而且生父与子女间毕竟存在生物性的联系,从让孩子得到更好的抚养的社会目的出发,法律应赋予未成年子女请求生父承担一定比例抚养费的权利,未成年子女的请求权可由生母代为行使,具体的承担比例应根据生母的请求数额及双方的实际经济能力予以确定,这里可以适用《婚姻法》第二十一条第二款:父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。当然,如前文分析的,因为生母可以享有完全亲权,所以是否接受生父的抚养费应由生母决定。

在法律上,义务是权利的关联词或对应词,两者相辅相成,有权利即有义务,有义务即有权利,互为目的互为手段。[⑨]所以不仅一个人享有多少权利就应承担多少义务,而且承担了多少义务也应该享有多少权利。如果生母代为请求并实际获得或接受生父主动支付的抚养费,那根据权利与义务平衡的原则生父应分享对未成年子女的亲权。

但有一点是要注意的,《婚姻法》第二十六条第二款规定:养子女和生父母的权利和义务,因收养关系的成立而消除。所以,如果子女已与他人成立了收养关系,那子女请求生父承担抚养费的权利就应消灭,因为社会文化和法律必须明确社会性父亲到底是谁,不仅得明确其对子女的义务,而且得保护其对子女的权利,根本目的也是为了保障父母子女关系的稳定,使子女能得到稳定的抚养。

总之,本文所设情形中的生父虽然对生母犯下过罪行,但他的罪行已经受到刑事司法的惩罚,那他过去的犯罪行为就不应该影响其之后的民事行为。笔者在本文的第二部分提到过:适用法律应以社会目的作为出发点,人类社会设置父亲这一角色就是为了孩子能得到更好的抚育。虽然现代社会的进步已使得抚育不必然需要一男一女来共同完成,但凭生母一人不一定能负担的起未成年子女的抚养费用,所以从社会目的出发,在子女未与他人成立收养关系前,只要子女的生父能承担一定比例的抚养费且生母接受,那他就尽了一个社会性父亲的责任。承担了义务就应享有相应的权利,根据权利与义务平衡的原则,他应与生母分享对未成年子女的亲权。

(三)本文所设情形中生父与子女间可能产生的其他权利与义务

亲权是基于父母的身份而获得的,是与子女间发生父母子女法律关系的前提。所以本文所设情形中的生父与子女间要发生法律上的联系得以享有亲权为前提。生父要取得亲权,笔者在前文已经论述过,生父只有在承担了一定比例的抚养费用且这种承担为生母接受的情况下才能取得亲权。以下从生父没有取得和取得亲权两种情形来分析。

1.生父没取得亲权

生父没取得亲权可分三种情形,一是生母代未成年子女行使请求抚养费的权利,但生父无能力或拒绝承担;二是生母没有请求,生父也未主动承担。三是子女与他人成立了收养关系。

无论是以上哪种情形,生父都没有取得亲权,生父与未成年子女间也就不存在任何父母子女间的权利与义务。

但还有一种情形值得讨论。在子女成年之后,他具备完全行为能力,也就是自主决定的权利,如果他此时与生父间确定父子关系,那他们之间是否在法律上产生父子间的权利与义务呢?

笔者认为答案是肯定的。因为在子女成年之后,作为一个能自主决定的人,他(她)与生父间确定父子(女)关系的行为是意思自治原则的体现且不违反法律的禁止性规定,因此任何人都无权干涉,即使是在子女未成年时享有子女完全亲权的生母也无权干涉。在确定父子关系后,他们间就发生父母子女间的法律关系,他们间的权利与义务应适用正常的父亲与子女间关系的相关规定来调整。

2.生父取得亲权

生父取得亲权可分为两种情形,一是生母代未成年子女行使请求抚养费的权利,生父愿意承担且实际承担了;二是生母没有请求,但生父主动承担且生母接受。要注意,这两种情形都应以子女未与他人成立收养关系为前提。

无论是以上哪种情形,根据权利与义务平衡的原则,生父都能取得亲权,他们间就发生父母子女间的法律关系,他们间的权利与义务应适用正常的父亲与子女间关系的相关规定来调整。如他们间可互相继承遗产;生父有探望未成年子女的权利等。

四、立法上的建议

笔者建议尽快填补《婚姻法》上的漏洞,从而构建一个以社会目的为出发点,符合民法基本理论的家庭制度。

笔者建议在《婚姻法》第三章“家庭关系”中增加三条:

1.生父母与非婚生子女不具有实际上的抚养教育关系的,他们之间不成立父母子女关系;实际上与未成年人间有抚养教育关系的成年人,除法律有禁止性规定,或者该成年人与未成年人间有不适合成立父母子女关系的情形外,该成年人与未成年人间成立父母子女关系。

这个条文是以“更好的抚育未成年人”这一社会目的为出发点的,无论成年人与未成年人之间是否具有生物上联系,只要成年人对未成年人尽到了一个社会性父母的责任,且不违反法律的禁止性规定,或者该成年人与未成年人间有不适合成立父母子女关系的情形外,那法律就应承认他们之间的父母子女关系,而不该拘泥于他们之间是否具备特定的程序要件。

2.非婚生子女的出生仅与生母的意志有关的,生母可享有完全亲权,但如果生母接受了生父一定比例的抚养费,且子女尚未与他人成立收养关系,生父有权分享亲权,生父与子女间的关系适用本法对父母子女关系的有关规定。

《婚姻法》尚未对社会性父亲角色缺失的情况作出规定,这个条文是对这一漏洞的填补。亲权是父母与未成年子女间发生权利与义务的基础,这个条文以“个人自主,自我负责”和“权利与义务平衡”两个民法原则作为指导,对社会性父亲角色缺失的情况提出立法建议。

3.成年子女可以和与其不具有法律上父母子女关系的生父生母确定父母子女关系。

《婚姻法》没有对如何确定或恢复父母子女关系作出规定,这个条文是对这方面的补充,也是意思自治原则的体现。

五、结语

综上所述,本文在对因强奸出生的子女与生父间法律关系进行研究的同时,也试图探讨在无明确法律规则的情况下该如何适用法律。法和社会文化都是社会工具,而且法根植于社会文化,两者所要达到的社会目的是统一的,因此适用法律应以社会目的作为出发点,以法学理论为理论支撑。根据人类社会设置父亲这一角色的社会目的,养育之恩重于生育之恩,社会性父亲角色重于生物性父亲角色,有关法律的目的应在于保障未成年子女能得到稳定的抚养;根据民法基本理论,强奸所生子女在未成年时,其生母可以享有完全的亲权,但其生父仍可基于支付一定比例抚养费的事实而享有部分的亲权,成年子女对是否恢复与生父的父子(女)关系则享有自由选择权。

 

致谢

从选题到完成,课题组的工作得到了指导老师杜力夫教授的大力支持,课题研究的每一步都是在老师的悉心指导下完成的,倾注了他大量的心血。本论文的顺利完成,离不开杜力夫教授以及其他师长的关心和帮助。在此,谨向这些师长表示崇高的敬意和衷心的感谢!

 

 

【注释】



[①] 沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2004,38.

[②] 王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2005,36.

[③] 费孝通.生育制度[M].天津:天津人民出版社,1981,11.

[④] 费孝通.生育制度[M].天津:天津人民出版社,1981,26.

[⑤] 杨大文,龙翼飞.婚姻家庭法学[M].北京:中国人民大学出版社,2006,205.

[⑥] [英]梅因. 高敏,瞿慧虹译.古代法[M].北京:九州出版社,2007,213.

[⑦] 何勤华,魏琼主编.西方民法史[M].北京:北京大学出版社,2006,266.

[⑧] 王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001,249.

[⑨] 沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2004,76.

 

【参考文献】

[1] 沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社,2004,38—76.

[2] 王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2005,36.

[3] 费孝通.生育制度[M].天津:天津人民出版社,1981,11-26.

[4] 杨大文,龙翼飞.婚姻家庭法学[M].北京:中国人民大学出版社,2006,205.

[5] [英]梅因. 高敏,瞿慧虹译.古代法[M].北京:九州出版社,2007,213.

[6] 何勤华,魏琼主编.西方民法史[M].北京:北京大学出版社,2006,266.

[7] 王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001,249.

 

 

A research on the legal relation between the children born by rapes and their fathers

 

StudentZheng zhun  Zhu wen-xiu  Lin mei-ya  Yao ya-li   TutorDu Li-fu

College of law   Grade 3 of law majoy

 

AbstractThere are not exact rules about the relation between the children born by rapes and their fathers in laws, which directly leads to the lose of father role. And obviously, it results in some problems about bringing up the children. The article is going to try to explain the related laws’ social purposes through connections among laws, moral principles and custom, from which, we will try to solve the contradiction between the children born by rapes and their fathers and then analyse some problems which may be caused in similar conditions with civil law’basic theory. At last, we will offer some legislative suggestions ,which at the same time are also discussions about how to apply laws when there are no exact rules to adopt.

Key wordsbirth by rape ; social purpose ; foster ; relative rights